Публічні закупівлі – це придбання товарів, робіт і послуг, які здійснюють за кошти платників податків і дозволяють органам влади та їх структурним підрозділам забезпечувати функціонування держави. Публічні закупівлі здійснюють у всіх сферах забезпечення функціонування нашої держави, починаючи від замовлення послуг на ремонт доріг і до закупки продуктів для харчування дітей і віськовослужбовців.
Тендер є методом відбору найкращої пропозиції надання послуг або постачання товарів і той хто виграє конкурс, має можливість розширити бізнес і вивести його на новий рівень.
В той же час цій сфері загрожує корупція – «відкати», «улюблені постачальники» та недопуск їх конкурентів на торги, прописування умов тендерів винятково під «свою» компанію — це далеко не повний перелік методів, за допомогою яких усуваються небажані суб’єкти від участі у тендерах.
Нерідко і самі конкурсанти порушують вимоги законодавства з метою усунення конкурентів від перемоги у конкурсі. Також у деяких випадках потребують правової допомоги замовники публічних закупівель.
Якщо ви проводите публічні закупівлі або берете участь у них, будьте готові до несподіванок, оскільки тендерне законодавство містить багато нюансів. Нерідко навіть досвідчені замовники та учасники вимушені оскаржувати законодавче порушення або захищатися від претензій інших, а тому постає необхідність у залученні кваліфікованих адвокатів, які розбираються у тонкощах закупок та допоможуть вам досягти бажаного позитивного результату.
Вказані суперечки, які виникають у процесі публічних закупівель допоможуть вирішити професійні та досвідчені адвокати АБ «Ткачук і партнери», https://urkontora.com.ua надавши наступні юридичні послуги:
-Консультація з усіх питань, пов’язаних із державними закупівлями, оцінка ситуація та визначення можливих шляхів вирішення виниклих суперечок на користь клієнта;
-Правовий супровід замовника публічних закупівель при проведенні тендеру;
-Правовий супровід учасника тендеру по публічним закупівлям;
– Допомога в зборі та підготовці необхідних документів-адвокатського запиту, претензії, позову, пояснень, клопотань тощо;
-Підготовка заяв, скарг в Антимонопольний комітет України та оскарження незаконних рішень АМКУ в судовому порядку;
-Представництво інтересів клієнта в Антимонопольному комітеті України та в судах усіх інстанцій;
-Оскарження незаконних судових рішень в апеляційному та касаційному порядку;
– Юридичний супровід клієнта на стадії виконання рішень.
Із досвіду адвокатів АБ «Ткачук і партнери» https://urkontora.com.ua можливо розглянути особливості формування пропозицій для участі у тендері, його проведенні, оскарження рішень до Антимонопольного комітету України, розгляд АМКУ скарг, оскарження рішень АМКУ в судовому порядку та інші етапи у сфері публічних закупівель, а також можлива правова допомога кваліфікованих юристів нашого Бюро, у разі порушення прав клієнта.
ФОРМУВАННЯ ТА ПОДАННЯ ПРОПОЗИЦІЙ НА УЧАСТЬ, ПРОВЕДЕННЯ ТЕНДЕРІВ ПО ПУБЛІЧНИМ ЗАКУПІВЛЯМ ТА ВИЗНАЧЕННЯ ПЕРЕМОЖЦІВ
Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі, а самий розповсюджений –відкриті торги, тендер (український або європейський). При
цьому для кожної із процедур механізм є однаковим.
Для організації та проведення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти керівництвом замовника створюється тендерний комітет. Склад тендерного комітету і положення про тендерний комітет затверджується рішенням замовника. Кількість членів тендерного комітету повинна бути не менше 5 осіб.
Згідно з пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ЗУ «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні і протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (із змінами), тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті цього 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.
Замовник в обов`язковому порядку повинен оприлюднити в мережі Інтернет інформацію про проведення торгів.
В Україні існує електронна система публічних закупівель Prozorro – це онлайн-платформа, де державні та комунальні замовники оголошують тендери на закупівлю товарів, робіт і послуг, а представники бізнесу змагаються на торгах за можливість поставити це державі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 32 Закону замовник відміняє тендер у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Крім того, якщо проводяться відкриті торги й один учасник подав пропозицію, чи два при проведенні конкурентного діалогу, чи три при проведенні торгів з обмеженою участю, то закупівлю скасовують.
Адвокати нашого Бюро допоможуть представникам бізнесу, які бажають взяти участь у тендері надати наступні правові послуги:
- Проконсультують та підготують учасника до участі у тендері;
- Проведуть правовий (при необхідності із залученням спеціалістів, економічний) аналіз тендерної документації;
- Сформують тендерну пропозицію для учасника;
- Допоможуть правильно подати тендерну пропозицію та необхідні документи;
- Забезпечать представництво інтересів клієнта під час торгів та законне підґрунтя прийняття рішень;
- Оскаржать рішення тендерної комісії про недопуск до тендеру;
- Оскаржать негативне для клієнта рішення тендерної комісії, у тому числі відхилення його пропозиції (перемогу іншого учасника).
Як формуються тендерні пропозиції потенційних учасників
Згідно п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція –пропозиція щодо предмета закупівлі- або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Фахівці нашого Бюро на даній стадії детально проконсультують суб’єктів, які бажають взяти участь у тендері, а також забезпечать збір та підготовку необхідного пакету документів, а також належним чином подадуть заявку для участі та відповідні пропозиції.
Слід звернути увагу, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадках, передбачених у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому, навіть якщо ці порушення учасником конкурсу залишені поза увагою тендерного комітету і він визнаний переможцем, таке рішення може бути скасоване Антимонопольним комітетом України, зокрема, за скаргою іншого учасника, який не переміг у тендері, з підстав не забезпечення переможцем подання документації (разом з пропозицією) згідно з вимогами закону.
Ураховуючи досвід адвокатів нашого Бюро, з метою уникнення відмови тендерного комітету в участі суб’єкта у тендері, а також можливого скасування в майбутньому результатів тендеру юристи нашого Бюро при формуванні та подачі пропозиції (документації) притримуються наступних правил:
– Надають достовірну інформацію, перед поданням якої проводиться перевірку на відповідність даним, вказаним в офіційних публічних джерелах;
– Перевіряється, чи не підпадає запропонований товар під положення санкційного законодавства;
– Уважно вивчають вимоги тендерної документації, а саме: в якому вигляді та за якими пунктами необхідно подавати інформацію про відсутність підстав за ст. 17 Закону та надають довідку, розписану попунктно, а не інформацію загальними фразами про відсутність таких підстав, зокрема за ч. 1 та ч. 2 ст.17;
– Оскаржують вимоги тендерної документації щодо надання документів, необхідність надання яких не передбачається законом;
– Перевіряється інформація з відкритих реєстрів щодо ймовірної пов’язаності учасників, які беруть участь у тендері.
Звертаю увагу, що вказані правила та методи застосовуються юристами і при зібранні доказової бази, яка свідчить про незаконне визнання переможцем конкурсу іншого учасника (ніж клієнт нашого Бюро) з метою оскарження результатів тендеру.
Таким чином, без належного супровіду кваліфікованого юриста суб’єкт може бути не допущений до участі у тендері, у зв’язку із неналежною підготовкою пропозиції, у тому числі незаконно, а також можливе неправомірне визнання переможцем іншого учасника.
ПРАВОВИЙ СУПРОВІД ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ
ДЛЯ ЗАМОВНИКІВ
АБ «Ткачук і партнери» надає також послуги щодо правового супроводу і допомогу Замовникам публічних закупівель.
Трапляються випадки, коли АМКУ своїм рішенням неправомірно скасовує рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі, і у такому випадку підлягає захисту замовник.
Наприклад, рішенням від 24.05.2023 у справі № 640/9149/22 визнати протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ, яким скасовано відміну розпочатої замовником процедури закупівлі продуктів харчування для закладів освіти міської територіальної громади, на підставі п.1 ч. 1 ст. 32 ЗУ, а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів.
Суд погодився із тим, що позивачем доведено наявність підстав для відміни публічної закупівлі, а саме: з початку військової агресії Російської Федерації проти України усі заклади загальної середньої освіти (7 закладів), що розташовані на території міської територіальної громади здійснюють освітній процес у дистанційній формі, а отже харчування учнів у цих закладах не здійснюється. Крім того, згідно наданої позивачем бухгалтерської звітності, станом на час оголошення публічних закупівель було достатньо залишків продуктів харчування для задоволення потреб працюючих закладів освіти.
Отже суд дійшов висновку, що приймаючи оспорюване рішення АМКУ діяло в інтересах одного із учасників тендеру, який і подав скаргу на рішення про припинення проведення тендеру.
Адвокати по тендерам нашого Бюро допоможе Замовнику з наступних питань:
– підготовка тендерної документації;
– проведення процедури підготовки до тендеру;
-супровід державних закупівель;
– відстоювання інтересів замовника під час оскарження процедури
закупівлі або її відміни.
ОСКАРЖЕННЯ РІШЕНЬ ТЕНДЕРНИХ КОМІТЕТІВ ДО АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ
До Антимонопольного Комітету України можливо оскаржити:
–Положення тендерної документації;
-Рішення тендерного комітету про відмову у прийнятті участі у тендері;
-Рішення тендерного комітету про визначення переможця;
– Неправомірна відміна (скасування) публічної закупівлі.
Найрозповсюдженими підставами для подачі скарг в АМКУ є:
-встановлення в тендерній документації дискримінаційних вимог в технічній та кваліфікуючій частині- вимоги, які навмисно звужують коло потенційних учасників торгів;
– неправомірне відхилення тендерної пропозиції або визнання переможцем постачальника, який не відповідає вимогам тендерної документації замовника;
-учасник вважає рішення про відміну закупівлі, або визнання її такою, що не відбулась неправомірним, та таки що порушує права та інтереси особи
Строки подання скарг встановлені ч. 8 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (оскарження рішень-10 днів).
Оскарження положень тендерної документації можливо здійснити разом з рішенням тендерної комісії про відмову у допуску до участі у торгах або остаточного рішення про визначення переможця. Зокрема, найрозповсюдженішою підставою для визнання положень тендерної документації неправомірною є включення до неї умов, які «підгоняються» під певного учасника.
Адвокати нашого Бюро з уважністю проаналізують тендерну документацію та впевняться, що Ви зможете надати замовнику всі потрібні документи. Крім того, наші юристи перевірять документацію на відповідність вимогам Закону «Про публічні закупівлі», зокрема, не містить дискримінаційних вимог (ст. 3) та вимог, що можуть обмежити конкуренцію (ст. 22 ).
У разі наявності дискримінаційних або незрозумілих вимог у документації, наші адвокати звернуться до замовниками з поясненнями чи оскаржать її положення до АМКУ.
Окрім того, цілком зрозуміло, що підставою для скасування рішення тендерного комітету про недопуск учасника до тендеру є незаконність такої відмови, зокрема, надання учасником пропозиції та документів у відповідності до вимог чинного законодавства, що належним чином буде доведено адвокатом нашого Бюро.
Водночас, основною підставою для оскарження рішення тендерного комітету про визначення переможця конкурсу є невідповідність пропозиції, документації переможця вимогам чинного законодавства, що також доведуть адвокати нашого Бюро, діючи в інтересах клієнта.
Можливо навести рішення Антимонопольного комітету України про скасування результату тендеру, яким визначено переможця, за скаргою іншого учасника.
Так Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг по порушення законодавства у сфері публічних закупівель своїми рішеннями скасовувала рішення тендерних комітететів про визначення переможця, у зв’язку із наступними підставами:
1. Підставою скарги стало те, що учасником (засновником) переможця процедури закупівлі є ТОВ, яке володіє часткою у статутному капіталі переможця, що становить 78 % від статутного капіталу. Водночас, власником (засновником) іншого учасника процедури закупівлі також є це ТОВ, яке володіє часткою у статутному фонді учасника процедури закупівлі, що становить 100 % від статутного капіталу. Вказані обставини підтверджуються витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань
Тобто, переможець процедури закупівлі разом з іншим учасником є пов’язаними особами, які відповідають таким ознакам: юридичні особи-учасники процедури закупівлі перебувають під спільним контролем ТОВ, яке має можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність обох вищенаведених учасників процедури закупівлі..
За результатами розгляду скарги АМКУ встановив, що переможець процедури закупівлі є пов’язаною особою з іншим учасником процедури закупівлі в розумінні вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, у замовника наявні підстави для відхилення переможця, визначені ч. 1 ст. 17 та п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.
- За умовами тендерної документації переможець повинен був надати
довідку МВС про те, що він (як фізична особа або як директор учасника) не був засуджений за злочин або судимість знято або погашено у встановленому законом порядку станом на певну дату.
На виконанння цих умов переможець надав відповідну довідку МВС станом на обумовлену вище дату.
Водночас скаржник (інший учасник конкурсу) перевірив подану переможцем довідку на офіційному сайті МВС і виявив, що вона видана станом на іншу дату, місяцем раніше. Також скаржник це підтвердив листом Департаменту інформатизації МВС України, у якому зазначено про те, що проведеною перевіркою не підтверджено факт видачі довідки станом на дату, яка зазначена в довідці, надану переможцем тендерному комітету.
Отже, переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» і його пропозицію замовник має відхилити на підставі вимог ст. 31 цього Закону.
3.У оголошенні про закупівлю було зазначено, що закупівлю товарів не буде здійснено у суб’єктів господарювання, які здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походження з Російської Федерації, крім випадків, коли заміщення таких предметів закупівлі неможливе, що підтверджується документально.
Іншим учасником тендеру на підтвердження своєї скарги було надано довідку про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі від учасника-переможця, згідно якої виробник товару, продукцію якого пропонує учасник, розташовується у м. Брянськ (територія РФ).
У ході розгляду скарги АМКУ встановив, що у складі пропозиції переможця відсутнє підтвердження, що заміщення запропонованого товару (походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції) іншим неможливе, що не відповідає умовам оголошення в цій частині, а також наявні підстави, визначені п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», для відхилення пропозиції переможця.
Адвокати нашого Бюро прискіпливо перевірять тендерну документацію, а також документи переможця, подані ним для участі у тендері, та за результати оскаржать рішення тендерного комітету до Антимонопольного комітету України, довівши справу до позитивного результату для клієнта.
ОСКАРЖЕННЯ РІШЕНЬ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ В СУДОВОМУ ПОРЯДКУ
Судове оскарження – не єдиний спосіб захисту порушеного права особи у зв’язку з прийняттям рішення АМКУ. Закон містить положення про інститут перевірки рішень самим АМКУ, тобто адміністративну процедуру оскарження.
Водночас досвідчені адвокати нашого Бюро зазначають, що оскарження рішень АМКУ в судовому порядку-це найбільш ефективний спосіб довести справу до позитивного для клієнта результату.
Верховний Суд 02.10.2021 у справі № 640/21336/19 зробив висновок щодо підсудності оскарження рішень АМКУ, а саме: спори щодо оскарження рішень органів АМКУ, які прийняті за наслідками розгляду скарг учасників торгів, поданих у процедурах публічних закупівель, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства незалежно від того, чи укладено між замовником та учасником договір за наслідками цієї процедури.
Для реалізації права на судове оскарження Закон надає суб’єктам оскарження двомісячний строк з дня одержання рішення вказуючи, що його не може бути відновлено. Цей строк – присікальний: він може бути застосований протягом строку існування певних прав та обов´язків і на нього не поширюються загальні правила щодо зупинення, перерви чи поновлення строків позовної давності.
Якщо Ви вважаєте, що 2 місяці-це тривалий термін і не потрібно поспішати, то це неправильно. Наприклад, особа, на яку накладено АМКУ штраф, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання відповідного рішення, а за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі 1,5 % від суми штрафу; граничний розмір пені – розмір самого штрафу. Однак, на час розгляду чи перегляду справи у суді, початком якого вважається день прийняття ухвали судом про відкриття провадження у справі, нарахування пені зупиняється. Така позиція підтримується судовою практикою, наприклад постановою ВС від 19.03 2019 у справі № 904/3536/18.
Отже, не зволікайте із зверненням до адвоката, якому також необхідний час для підготовки обґрунтованого позову щодо оскарження рішень АМКУ до суду.
Підставами для оскарження рішень АМКУ може бути велика кількість, а тому пропонуємо розглянути позиції судів при розгляді справ, пов’язаних із публічними закупівлями.
Так, постановою Верховного Суду від 30.01.2020 у справі №910/14949/18, залишено без змін судові рішення попередніх інстанцій про визнання визнати протиправним та скасування прийнятого АМКУ рішення про порушення законодавства у сфері державних закупівель в частині: встановлення підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника – ТОВ – та зобов`язання замовника відмінити процедуру закупівлі – залізничне обладнання.
Верховний Суд погодився із висновками судів попередніх інстанцій, що порядок обчислення гарантійних строків не встановлено умовами тендерної документації замовника. З огляду на це, висновок Колегії АМКУ про те, що пропозиція ТОВ не відповідає наведеним вище гарантійним умовам Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації, не відповідає фактичним обставинам, оскільки зазначений учасником гарантійний термін експлуатації продукції повністю відповідає тендерній документації позивача.
Судовими рішення у справі № 640/14645/19 задоволено заяву ТОВ (одного із учасників тендеру) про визнання протиправним рішення АМКУ про відмову у задоволенні скарги позивача на рішення тендерної комісії про визнання ФОП переможцем у тендері по державній закупівлі постачальника готових страв.
Доводами у поданій скарзі до АМКУ було те, що тендерна пропозиція переможця не відповідала вимогам тендерної документації.
Зокрема, ФОП (переможець): 1) не надав письмову згоду на обробку персональних даних представників учасника, що є порушенням пункту 2 розділу “Оцінка тендерної пропозиції” тендерної документації; 2) всупереч вимогам пункту 5 розділу “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації не надав інформацію про кваліфікацію працівників, які будуть залучені до реалізації договору; 3) не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що не узгоджується з вимогами пункту 5 розділу “Інструкція з підготовки тендерної документації” і додатку 6 до Тендерної документації.
Погоджуючись із доводами позивача, рішенням суду першої інстанції, залишеним без змін постановою апеляційної інстанції від 30.06.2021 (ухвалою ВС від 30.06.2021 відмовлено у відкритті касаційного провадження) визнав протиправним та скасував рішення АМКУ та зобов’язав останній, з урахуванням висновків цієї постанови, повторно розглянути скаргу позивача.
Нерідким є випадки, коли АМКУ з формальних підстав не розглядає по суті скарги на порушення вимог законодавства під час проведення тендеру по публічним закупівлям.
Верховний Суд 24.03.2023 у справі № 640/536/21 залишив без змін судові рішення попередніх інстанцій про задоволення позову Консорціуму про визнано протиправним та скасування рішення АМКУ про припинення розгляду скарги позивача на відмову тендерного комісії в участі у торгах на державні закупівлі.
Задовольняючи позовні вимоги суди, з якими погодився Верховний Суду, дійшли висновку, що у відповідача не було підстав для припинення розгляду скарги позивача на підставі частин 12, 13 статті 18 Закону, оскільки скарга позивача містила (всупереч доводів відповідача) відповідні обґрунтування порушення його прав та інтересів з приводу рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції Консорціуму. Зокрема, скарга до АМКУ містить обґрунтування наявності у Консорціуму порушених прав та охоронюваних законом інтересів, оскільки він є учасником процедури Закупівлі, а оскаржуване до відповідача рішення Замовника, позбавило його права на подальшу участь у Закупівлі.
При цьому Верховний Суд звернув увагу, що п.4 ч. 5 статті 18 Закону не вимагає встановлення наперед дійсності порушення прав скаржника, а містить вимоги лише про зазначення таких обставин у скарзі, що позивачем і було зроблено.
Отже для того, щоб скарга була прийнята до розгляду, належним виконанням вимог зазначеної норми права Закону є формальна наявність в скарзі відповідного обґрунтування наявності у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів, натомість, фактичне з`ясування наявності порушених прав та охоронюваних інтересів скаржника здійснюється органом оскарження під час розгляду скарги по суті та відповідна оцінка доводам скаржника надається саме в рішенні про задоволення чи про відмову у задоволенні скарги.
Завдяки багаторічному досвіду правової роботи в сфері публічних закупівель, адвокати АБ «Ткачук і партнери» можуть запропонувати супровід проведення торгів на самому професійному рівні. Наші фахівці допоможуть Вам швидко знайти вихід зі складної ситуації в сфері закупівель, бути постійно в курсі останніх змін законодавства та практики його застосування.
https://urkontora.com.ua